Ana Lopes Galvão – Advogada

Este artigo visa informar os leitores relativamente à imposição de uso de máscara. Acontecimentos recentes e intervenções televisivas criaram na população e nos agentes de autoridade uma convicção errada que urge ser esclarecida. É composto por duas partes, a primeira com o objectivo de analisar e responder a questões práticas e a segunda com o fim de partilhar uma análise mais profunda.

PARTE II – A incompatibilidade entre a dignidade de pessoa humana e a obrigatoriedade da máscara 

Outras questões a analisar:

Para além das questões já abordadas na parte I deste artigo e de outras que podem surgir a qualquer um na sua vida do dia-a-dia, esta lei levanta muitas outras questões merecendo, por isso, uma análise detalhada.

Em primeiro lugar, questiona-se a possibilidade e a razão da própria imposição e obrigatoriedade de uso de máscara pela lei em causa.

“A validade das leis e dos demais actos do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição.”(n.º 3 do artigo 3.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).”

Isto significa que qualquer lei tem de obedecer aos ditames da CRP, em termos formais e materiais.

Esta lei foi emitida pela Assembleia da República ao abrigo da sua competência legislativa, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, ou seja, ao abrigo da competência para fazer leis que não sejam reservadas constitucionalmente ao Governo.

Mas poderia a Assembleia da República impor e obrigar ao uso de máscara? 

Para se aferir esta conformidade cumpre, desde logo, enquadrar o objecto desta lei na CRP. Esta lei visa sobre a utilização de “máscara”. A lei não define o que se entende por máscara e carece de qualquer enquadramento deste conceito, sendo que não tem preâmbulo, justificação ou exposição de motivos. 

Esta omissão importa um problema de eficácia das leis que omitem esta justificação, problema este que é comum a diversos países e que foi levantado por especialistas internacionais que entendem que se deve estabelecer um método de análise prévia de impacto das normas cada vez que se pretende aprovar uma nova lei, o qual deve constar da própria lei. E, conter as linhas orientadoras da lei e a sua motivação, incluindo estudos de impacto em que se saliente, em especial, a necessidade de um novo acto, a relação entre custo e benefício e a definição clara dos objectivos a atingir, conforme Guia prático de regras a observar na redacção de actos normativos da Assembleia da República, aqui.

Poder-se-ia dizer que a obrigatoriedade de uso de máscara já constava noutro diploma legal, o Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, por via da alteração pelo Decreto-Lei n.º 24-A/2020, de 29 de Maio. Este, apesar de no preâmbulo referir a implementação de medidas extraordinárias para prevenção da transmissão da doença, também não define o que se entende por máscara.

Recorrendo à documentação publicada pela Direcção-Geral de Saúde (DGS) encontramos na Informação n.º 0009/2020 de 13.04.2020, sobre o uso de máscaras na comunidade, a referência a 3 tipos de máscaras: respiradores (filtering face piece FFP), máscaras cirúrgicas e máscaras não cirúrgicas, comunitárias ou de uso social. Esta informação em conjunto com a demais informação e imagens permite concluir que a máscara importa uma barreira colocada de forma ajustada sobre o nariz e a boca.

Da legislação referida resulta claro que tal barreira importa riscos que justificam a sua dispensa, o não uso, por parte de pessoas com certas condições físicas/clínicas (n.º 6 do artigo 13.º-A do Decreto-lei n.º 10-A/2020 e n.º 2 do artigo 3.º da Lei 62-A/2020, aqui em análise)

Portanto, esta lei versa sobre a imposição aos cidadãos de uma barreira colocada de forma ajustada sobre o nariz e a boca que importa riscos. E, como qualquer lei tem de obedecer à CRP, vamos ver a conformidade desta imposição com o regime dos direitos, liberdades e garantias.

Caso os riscos do uso de máscara incluam o risco de vida ou de integridade moral e física são inaceitáveis na medida em que a vida humana e a integridade moral de física são invioláveis (artigos 24.º e 25.º CRP). 

Mas, ainda que estes riscos não existam, outros direitos pessoais protegem os cidadãos de imposições que violem o direito à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação (artigo 26.º CRP).

Quase todos estes direitos pessoais são colocados em causa pela imposição do uso de uma barreira colocada de forma ajustada que cobre o nariz e a boca pois esta compromete: o direito à identidade pessoal garante a fiel e completa representação individual do ser humano no âmbito da comunidade, veja-se que os próprios documentos de identificação, v.g. cartão de cidadão, contêm uma fotografia da face destapada; o direito ao desenvolvimento da personalidade que está intimamente ligado com a imagem e expressão; o direito à imagem na medida em que, se cada pessoa tem o direito de não ver a sua imagem apresentada de forma gráfica ou em montagem que sejam ofensivas ou materialmente distorcidas ou infiéis, também tem o direito de manter incólume a sua imagem alvo de registo; da mesma forma, o direito à palavra pois se cada pessoa tem o direito de não ver gravada e difundida a sua voz contra a sua vontade, também tem o direito de não lhe ser imposta uma limitação ou distorção; o direito à intimidade da vida privada que a imposição viola ao estabelecer a fiscalização de cumprimento pelas autoridades que a consequente necessidade de divulgação de informações privadas dos cidadãos em caso de dispensa pois estão a revelar a existência de uma condição física, mental ou médica.

A CRP ainda garante a protecção legal contra quaisquer formas de discriminação. Esta garantia está intimamente ligada ao princípio da igualdade que consiste em tratar de forma igual o que é igual e de forma diferente o que é diferente, na medida da própria diferença. No início da pandemia, pese embora as informações contraditórias sobre o uso de máscara, parte da população optou por usá-la e outra parte da população manteve os seus hábitos vivenciais. Esta decisão foi tomada com base no elementar princípio da liberdade, o qual pauta a existência humana, nomeadamente a liberdade de pensamento, de expressão, de consciência e de religião.

Ora, não será uma forma de discriminação criar uma imposição para o uso de máscara quando parte da população já a usa de bom grado e por vontade própria e outra parte da população não tenciona usá-la? 

É certamente, bem como uma violação do princípio da liberdade em várias das suas manifestações:

CRP

Artigo 41.º

Liberdade de consciência, de religião e de culto.

A liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável.

Declaração Universal dos Direitos do Homem

Artigo 18.º

Toda a pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião; este direito implica a liberdade de mudar de religião ou de convicção, assim como a liberdade de manifestar a religião ou convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos.

Artigo 19.º

Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.

Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

Artigo 10.º – Liberdade de pensamento, de consciência e de religião

1. Todas as pessoas têm direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião. Este direito implica a liberdade de mudar de religião ou de convicção, bem como a liberdade de manifestar a sua religião ou a sua convicção, individual ou colectivamente, em público ou em privado, através do culto, do ensino, de práticas e da celebração de ritos.

Desde logo, a liberdade de pensamento e de consciência visa proteger não só a liberdade de pensar e chegar às suas próprias conclusões, mas também de as expressar, manifestar e vivenciar, sob pena de ser esvaziada de conteúdo.

Portanto, se penso e acredito que a máscara me é útil tenho o direito a usá-la mas, se penso e acredito que a máscara não me será útil, podendo até ser prejudicial então é isso que tenho o direito de vivenciar.

Só esta interpretação é conforme à sociedade democrática e ao Estado de Direito.

Por fim, existe uma violação do princípio da dignidade da pessoa humana que é o princípio norteador do ordenamento jurídico português previsto logo no artigo 1.º da CRP e que se traduz na simples qualidade de ser humano. Ora, ser humano não se coaduna com a imposição de uso de uma barreira na face que cobre o nariz e a boca, tal como não se coaduna com a imposição de uso generalizado de uma certa braçadeira ou de determinado penteado, para dar alguns exemplos.

Para quem se encontra enraizado na sua existência física, mental, emocional e espiritual é até estranho, de repente ter de aduzir este tipo de argumentação de cariz teórico. Sente que é óbvio que não pode existir tal tipo de imposição. Estas normas relativas a direitos fundamentais constantes dos instrumentos aqui citados e de outros análogos, mais não são que a representação do esforço de consagrar em documento escrito algo que é do plano natural, imutável e universal.

A imposição é, assim, grosseiramente inconstitucional, do ponto de vista material, e violadora dos mais elementares princípios e direitos fundamentais internacionais, naturais e universais.

Imposição de uso de máscara e estado de emergência

Acabei de concluir pela inconstitucionalidade material da lei em análise. Gostaria, por fim, de abordar se tal conclusão se manteria caso a mesma tivesse surgido ao abrigo da declaração do estado de emergência. No fundo é saber se a declaração de estado de emergência poderia suspender os direitos violados pela imposição do uso de máscara.

Sem mais delongas a resposta é não em virtude da limitação constante da própria CRP:

Artigo 19.º

6. A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência em nenhum caso pode afetar os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroatividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião.   

Encontramos nesta disposição pelos menos quatro direitos, liberdades e garantias já tratados.

Perante tudo isto que fazer? Uso ou não a máscara? 

  1. Situação A – está ao ar livre com distância de segurança relativamente a terceiros ou sem a distância mas com os membros do seu agregado familiar, caso em que não é obrigatório – se não quiser de todo ser abordada por agentes de autoridade ou outras pessoas que prontamente os ajudam na tarefa – use se fizer sentido para si, se não fizer sentido e usar está em excesso de cumprimento que não decorre da lei, se não usar não pode ser obrigado, o que não impede que não seja abordado caso em que terá oportunidade de esclarecer os agentes.
  2. Situação B – está ao ar livre em condições que não permitem manter a distância de segurança caso em que a lei impõe o uso – use se fizer sentido para si, se não fizer sentido e decidir não usar saiba que não existe contraordenação e, portanto, não poderá sequer ser identificado, nem para efeitos de crime de desobediência, que salvo melhor opinião não poderá existir.
  3. Situação C – está numa das outras situações de obrigatoriedade previstas na legislação – use se fizer sentido para si, se não fizer sentido e decidir não usar pode ser identificado e alvo de contraordenação e se lhe for dada ordem de colocação de máscara e recusar pode ser detido e ter uma participação criminal pelo crime de desobediência; em ambos os processos, contraordenacional ou criminal, deverá recorrer a advogado que poderá incluir na defesa o que aqui foi referido em matéria de inconstitucionalidade, entre outros, restando-lhe confiar que o tribunal fará justiça e reconhecerá os seus direitos cumprindo a função que lhe é acometida pela CRP:

Artigo 202.º

Função jurisdicional

1. Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.

2. Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.

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